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戴胜辉贪污、杜元田虚开增值税专用发票、刘军良包庇一案
作者:叶逸岳  发布时间:2015-12-01 11:47:44 打印 字号: | |
  关键词 贪污 单位犯罪 国家工作人员

  裁判要点

  经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

对应当认定为单位犯罪的案件,人民检察院只作为自然人犯罪起诉的,人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的,人民法院应当依法审理,按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任,并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。

  相关法条

  《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项,第二百零五条第一款,第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条,《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条,《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条第五款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条。

   案件索引

   一审:广西壮族自治区博白县人民法院(2013)博刑初字第429号(2014年1月13日)

   二审:广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2014)玉中刑二终字第40号(2014年7月8日)

   基本案情

   广西壮族自治区博白县人民检察院指控:2012年上半年,被告人戴胜辉在担任广西玉柴专用汽车有限公司(以下简称玉柴专汽公司)副总经理期间,与玉柴专汽公司董事长杜某某(另案处理)商量后,以公司制定的商务政策为由,决定套取其中的人民币622.5万元。后戴胜辉找到杜某某的胞弟被告人杜元田,约定玉柴专汽公司与广西玉林市翔合机械有限公司(以下简称玉林翔合公司)、广西玉林市彤合机械有限公司(以下简称玉林彤合公司)签订虚假产品供销合同,再以支付货款为名,从玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元到玉林翔合公司、玉林彤合公司,并由被告人杜元田到税务部门虚开增值税专用发票,再交给戴胜辉拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。2012年4、5月间,被告人杜元田在明知没有货物交易情况下,以玉林彤合公司为销货单位向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票40份,销项金额人民币341.88035万元,税额人民币58.11965万元,价税合计人民币400万元;又以玉林翔合公司为销货单位向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票25份,销项金额人民币190.17095万元,税额 32.32905万元,价税合计人民币222.5万元。2013年春节前,杜某某在获知纪检监察部门在查处玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款后,害怕会查处到本人及杜元田等亲属,就找到被告人刘军良,要求刘军良向有关部门承认是其与戴胜辉具体操作套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元的事实,以不让有关部门查处到杜某某及杜元田等亲属。在杜某某要求下,刘军良在其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元情况下,却主动向玉林市人民检察院、玉林市公安局等有关司法机关故意作虚假陈述,冒认是自己作案,严重影响了司法机关的侦查工作。

  对指控的事实,公诉机关提交相应的证据材料证实,并认为被告人戴胜辉身为国家工作人员,利用职务便利,骗取单位公款人民币622.5万元,应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人杜元田违反国家发票管理规定,为他人虚开增值税专用发票,虚开税额共计人民币90.4497万元,数额巨大,应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人刘军良明知是犯罪的人仍予以包庇,应当以包庇罪追究其刑事责任。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项,第二百零五条,第三百一十条之规定,分别对被告人戴胜辉、杜元田、刘军良定罪处罚。

  被告人戴胜辉辩解称:指控其犯贪污罪不符合事实,其不构成贪污罪。

  被告人杜元田对公诉机关指控其犯虚开增值税专用发票罪的事实和罪名没有意见。

  被告人刘军良辩解称其并不明知他们是犯罪,其不构成包庇罪。

  戴胜辉的辩护人蔡永祥、刘少捕提出辩护意见:被告人戴胜辉不具有国家工作人员的主体身份,不具有主管、经手和管理国有财产权限的便利条件,其按公司商务政策领取销售奖励款,不符合贪污罪中以虚构事实的方式骗取公款的行为特征,指控戴胜辉犯贪污罪不成立。

  杜元田的辩护人陈蛟、钟光武提出辩护意见:一、虚开增值税专用发票是公司行为,是单位犯罪,被告人杜元田应当是以“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”为主体来承担刑事责任,因为杜元田并不是合法拥有增值税专用发票的个人;二、杜元田不应当对玉林彤合公司虚开增值税专用发票400万元的行为承担法律责任,因为杜元田并不是该公司的股东,也不是管理人,是受人指使的。因此,杜元田只应当对玉林翔合公司开具的222.5万元增值税专用发票承担法律责任;三、杜元田有自首情节,是初犯,建议在三年以下对杜元田量刑并适用缓刑。

  法院经审理查明: 2012年上半年,被告人戴胜辉在担任玉柴专汽公司副总经理期间,其公司与马来西亚客户签订了出售三百五十台NZ5163ZYS垃圾压缩车销售合同,2012年5月份,玉柴专汽公司收到马来西亚客户支付的第一笔货款人民币2200多万元。在此过程中,被告人戴胜辉经与玉柴专汽公司董事长杜某某(另案处理)商量后,以公司制定的商务政策为由,决定套取其中的人民币622.5万元。后戴胜辉找到玉林翔合公司法定代表人、总经理兼玉林彤合公司财务杜元田商量,由玉林翔合公司和玉林彤合公司分别与玉柴专汽公司签订虚假产品供销合同,再以支付货款为名,从玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元到玉林翔合公司和玉林彤合公司,并由杜元田到税务部门虚开增值税专用发票,再交给戴胜辉拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。

  2012年4、5月间,玉林彤合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票40份,销项金额人民币341.88035万元,税额人民币58.11965万元,价税合计人民币400万元;玉林翔合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票25份,销项金额人民币190.17095万元,税额 32.32905万元,价税合计人民币222.5万元。杜元田在收到玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元后,除了缴纳虚开增值税专用发票税款人民币90.4497万元外,还依照戴胜辉的指使,将套取出来的其中人民币252.7307万元转帐到福建省泉州市一个户名为TANPUAYYONG的帐户上,又将人民币116.395万元转帐到戴胜辉的个人账户上,其余留在玉林翔合公司、玉林彤合公司,归杜某某及两个公司所得。

  2013年春节前,纪检监察部门调查玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款,杜某某害怕会查处到其本人及杜元田等亲属,就找到刘军良,要求刘军良向有关部门承认是其与戴胜辉具体操作套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元的事实。在杜某某要求下,刘军良在其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元情况下,却主动向玉林市人民检察院、玉林市公安局等有关司法机关故意作虚假陈述,冒认是自己作案,严重影响了司法机关的侦查工作。

  上述事实,有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明:

  1、戴胜辉同志基本情况表、玉柴集司函字[2012]3号文件“广西玉柴机器集团有限公司《关于何洪等同志任职的函》”、 广西玉柴专用汽车有限公司专汽公司企管字[2012]4号文件《关于明确公司高层管理人员分工的通知》、广西玉柴专用汽车有限公司专汽公司企管字[2012]15号文件《关于明确公司经营班子分工的通知》证实,从2012年2月起戴胜辉任玉柴专汽公司副总经理,负责广西区外销售工作,分管销售公司。

  2、玉柴专汽公司股权结构、组织机构代码证 、企业法人营业执照证实,玉柴专汽公司成立于2005年11月1日,公司属于企业法人。杜福田是公司的法定代表人。

  3、环卫业务销售合同评审表及销售合同证实,戴胜辉代表玉柴专汽公司与对方签订合同,约定出卖三百五十台垃圾压缩车给马来西亚客户,每台44.5万元。合同于2012年3月21日经公司评审通过。  

  4、中国工商银行客户存款对帐单、资金汇划补充凭证、银行付款凭证、银行付款回单、玉柴专汽公司付款申请单证实,2012年5月17日,玉林翔合公司收到玉柴专汽公司货款人民币222.5万元。

  5、查询存款通知书、中国工商银行存款流水帐单、银行付款凭证、银行付款回单、玉柴专汽公司付款申请单证实,玉林彤合公司于2012年5月21日收到玉柴专汽公司货款人民币400万元。

  6、中国工商银行网上银行电子回单证实,2012年5月18日,杜元田通过工商银行福建省泉州业务处理中心汇款人民币2527300元到TANPUAYYONG帐上。戴胜辉于2013年2月4日在该回单上背书。

  7、查核存款通知书、中国工商银行泉州分行提供的户名:TAN PUAY YONG,帐号:6222081408000746504 理财金帐户历史明细清单证实,该帐户于2012年5月18日,分十一笔通过网银转入人民币252.2052万元,后当天该帐户分别将款转到广州、汕头、深圳等地。

  8、查询存款通知书、中国建设银行玉林分行提供的戴胜辉个人活期明细信息证实,2012年5月23日,该帐户收到杜元田转帐存入人民币1163950元。

  9、玉柴专汽公司提供的产品供销合同证实,2012年3月20日,玉柴专汽公司与玉林彤合公司签订本合同,约定玉柴专汽公司购买玉林彤合公司推料板总成、装料斗总成各五十件,合同金额400万元。约定玉柴专汽公司购买玉林翔合公司吊臂吊斗机构总成五十件,合同金额220万元。

  10、南宁市国家税务局稽查局南市国税稽协函[2013]10号协查回复函证实,玉柴专汽公司已申报抵扣玉林彤合公司开具的增值税专用发票共40份,税额为581196.50元;已申报抵扣玉林翔合公司开具的增值税专用发票共25份,税额为323290.50元。

  11、关于玉柴集团公司的商务政策的三点说明证实,商务政策中的让利(返利、折扣)对象是客户;以商务政策名义发放的奖励不能给予子公司班子成员;子公司班子成员个人收入必须报集团公司审批。

  12、玉柴专汽公司的证明证实,《2012年环卫业务商务政策》未提交总经理班子会议审议,也无相关会议记录。

  13、暂扣押财物专用收据证实,2013年2月20日,中共玉林市纪律检查委员会暂扣留了玉林翔合公司违纪款55.625万元;暂扣留了玉林彤合公司违纪款100万元;2013年2月20日,中共玉林市纪律检查委员会暂扣留了戴胜辉违纪款160万元。2013年2月28日,中共玉林市纪律检查委员会暂扣留了戴胜辉违纪款10万元。2013年10月24日,黄奎代戴胜辉退出赃款人民币46.385万元到玉林市人民检察院。三项合计:共扣押、退出赃款人民币372.01万元。

  14、工商登记材料证实,玉林彤合公司法定代表人:李先维,属于自然人投资或者控股的有限责任公司,公司成立于2009年8月14日。玉林翔合公司法定代表人:杜元田,属于自然人投资或者控股的有限责任公司,公司成立于2011年1月10日。

  15、证人杜某某的证言证实,其任玉柴专汽公司董事长以后制定了2011年、2012年这两年的商务政策。一是商务政策在制定的程序上违反了玉柴专汽公司的章程,没有经过董事会批准;二是虚构销售额并用没有实际发生销售业务的票据结算业务费用给业务人员,在内容上不真实、不完整,不合法律法规规定;三是集团公司每年给公司的薪酬、办公费用约1500多万元,集团公司对公司管理层、销售人员都有薪金、差旅费以及相应的奖励政策并及时兑现,因此实施商务政策是重复奖励,损害了集团公司及本公司的利益,公司商务政策的制定和实施是不合理不合法的。马来西亚项目是马来西亚办事处提供的信息,项目的签订是经过公司领导等人提供信息并与林再升沟通、洽谈促成的,并不只是戴胜辉和其的成果,项目再次按照商务政策只能是用出厂价和实际销售价的差价作为业务费的基数的,但将出口退税费322.5万元也纳入了结算范围。

  16、证人唐咸云的证言证实,玉柴专汽公司是国有企业,主营环卫设备及工程车业务。公司制定商务政策的主要出发点是为了提高公司业务量,奖励对象包括:一、办事处(销售区)及管辖区中介商(包含代理商);二、股司办事处。奖励对象是不包括班子成员的,班子成员的年薪及年终绩效奖金是由集团公司有文件规定的。马来西亚客户支付玉柴专汽公司50台环卫车辆的货款后,戴胜辉以合同形式作成本化处理从公司支出了600多万元,是不合理不合法的。

  17、证人陈燕(玉柴专汽公司财务部副经理)的证言证实,玉柴专汽公司2012年的商务政策是确定公司产品内部销售价格、奖励等内容。公司的商务政策只是公司小范围的人员知道,公司或上面集团公司没有规定可以以商务政策名义发放奖励给班子成员或销售业务负责人。公司以商务政策名义支出了622.5万元的所谓业务费是不合理的。因为马来西亚这个项目业务费622.5万元包括出口退税费和销售奖励这两方面,而根据相关法律的规定我国货物出口免交增值税,而现在又以出口退税费理由支出这笔钱,又没有在合同上明确约定,对于销售奖励这方面,副总经理属于经营班子成员,以业务是他负责的为由,以商务政策名义奖励,是不符合上面集团有关年薪绩效和有关年终奖励方面规定的。公司没有从玉林彤合公司和玉林翔合公司采购价值622.5万元的货物。

  18、证人庄志新(玉柴专汽公司采购部经理)的证言证实,玉柴专汽公司已经支付622.5万元货款给玉林彤合公司和玉林翔合公司了。

  19、证人陆一帆(玉柴专汽公司采购部采购员)的证言证实,2012年上半年,玉柴专汽公司支付了共622.5万元的货款给玉林彤合公司、玉林翔合公司,但实际没有从上述这两家公司购进货物。其只是按照经理的指示,依合同要求填写付款申请单。这是通过虚构合同侵吞公司的钱财。

20、证人李先维(玉林彤合公司法定代表人)的证言证实,玉林翔合公司和玉林彤合公司跟玉柴专汽公司戴胜辉签订的600多万元合同,实际都没有真正生产供应过这两个合同上的产品给玉柴专汽公司。玉柴专汽公司戴胜辉将600多万元转到玉林彤合公司和玉林翔合公司的帐上后,交了税费和扣了管理费后都转出去了,具体办理的是玉林翔合公司总经理和法定代表人杜元田,玉林翔合公司的财务也是杜元田负责。之前杜元田曾经向其报告这件事并得到其的同意。

  21、证人关敏、汪虹、董良胜的证言(系广西玉柴机器集团有限公司副总裁、玉柴专汽公司董事)证实,玉柴专汽公司2012年的商务政策没有上报到公司董事会讨论和批准。根据公司章程规定,必须经过公司董事会批准后才能实施。

  22、戴胜辉供述:2012年上半年,其在担任玉柴专汽公司副总经理期间,其所在的公司与马来西亚客户签订了出售350台NZ5163ZYS垃圾压缩车销售合同,2012年5月份,玉柴专汽公司收到马来西亚客户支付的第一笔货款人民币2200多万元。在此过程中,其经与玉柴专汽公司董事长杜某某商量后,以公司制定的商务政策为由,决定套取其中的人民币622.5万元。经其与玉林翔合公司的总经理杜元田联系,约定玉柴专汽公司与玉林翔合公司和玉林彤合公司签订虚假产品供销合同,再以支付货款为名,从玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元到玉林翔合公司和玉林彤合公司,并由杜元田到税务部门虚开增值税专用发票,再交给其拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。杜元田在收到玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元后,除了缴纳虚开增值税专用发票税款人民币90.4497万元外,还将套取出来的其中人民币252.7307万元转帐到福建省泉州市一个户名为TANPUAYYONG的帐户上,又将人民币116.395万元转帐到其的个人账户上,其余留在玉林翔合公司、玉林彤合公司,归杜某某及两个公司所得。

  23、杜元田供述:2012年3月,其与戴胜辉商量后,经其请示玉林彤合公司董事长李先维的同意,玉林翔合公司和玉林彤合公司分别与玉柴专汽公司签订了一份没有实际业务发生的产品供销合同,玉林翔合公司签订的合同总金额是220多万元,玉林彤合公司签订的合同总金额为400万元。其以玉林翔合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票25份,价税222.5万元,以玉林彤合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票40份,价税400万元。二公司获得25%的税费和管理费。不久,其用其个人的账户通过网银分别给一个英文字母的帐户转了252万多元,给玉柴专汽公司副总经理戴胜辉的帐户转了116万元。

  24、刘军良供述:2013年春节前,杜某某在获知纪检监察部门在查处玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款后,就找到其和戴胜辉等人商量,要求其向有关部门承认是其与戴胜辉具体操作套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元的事实,防止有关部门查处到杜某某及杜元田等亲属。在杜某某要求下,在其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元情况下,却主动向办案机关故意作虚假陈述,冒认是自己作案。

   另查明, 2013年2月玉林市公安局经济侦查大队对玉柴专汽公司虚开增值税专用发票进行调查,同年3月4日杜元田向玉林市公安局投案,供述其虚开增值税专用发票的事实。有抓获经过及杜元田的供述等证据证实。

  还查明,玉柴专汽公司属于企业法人,是国有控股企业,法定代表人杜福田。被告人戴胜辉于2012年2月至案发,任玉柴专汽公司副总经理,负责广西区外销售工作,分管销售公司。玉林彤合公司属于自然人投资或者控股的有限责任公司,法定代表人李先维,公司成立于2009年8月14日,被告人刘军良是玉林彤合公司的总经理。玉林翔合公司属于自然人投资或者控股的有限责任公司,公司成立于2011年1月10日,被告人杜元田是该公司的法定代表人、总经理。有组织机构代码证、工商登记材料、企业法人营业执照、任职文件及被告人的供述等证据证实。

  裁判结果

  广西壮族自治区博白县人民法院于2014年1月13日作出(2013)博刑初字第429号刑事判决:一、被告人戴胜辉犯贪污罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币五十万元。二、被告人杜元田犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑四年。三、被告人刘军良犯包庇罪,判处有期徒刑一年。宣判后,戴胜辉、杜元田向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提起上诉。玉林市中级人民法院于2014年7月8日以同样的事实作出(2014)玉中刑二终字第40号刑事判决,撤销一审刑事判决第一项和第二项,改判:戴胜辉犯贪污罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年,并处没有个人财产人民币四十万元。杜元田犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。维持判决的第二项。

  法院生效判决认为:被告人戴胜辉身为国家工作人员,利用职务便利,虚构事实将单位公款非法占为己有,其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人戴胜辉犯贪污罪的罪名成立。广西玉林市翔合机械有限公司和广西玉林市彤合机械有限公司违反国家发票管理规定,为他人虚开增值税专用发票,虚开税额共计人民币90.4497万元,数额巨大,其2公司的行为已构成单位虚开增值税专用发票罪。公诉机关只作为自然人犯罪案件起诉,而不作为单位犯罪案件起诉不当。被告人杜元田作为广西翔合机械有限公司的直接负责主管人员和广西玉林市彤合机械有限公司的直接责任人,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条规定,应当追究杜元田的刑事责任。被告人刘军良明知是犯罪的人而作假包庇,其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人刘军良犯包庇罪的罪名成立。戴胜辉伙同他人贪污单位公款,是共同犯罪。在贪污的共同犯罪中,戴胜辉参与商量,积极实施,起主要作用,是主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。戴胜辉退出了其个人犯罪所得,全案的大部分赃款已追缴,可对戴胜辉从轻处罚。被告人杜元田作为单位负责的主管人员和直接责任人,应当按照其所参与的全部犯罪处罚;杜元田在办案机关尚未采取强制措施时,向办案机关投案,并如实交代自己的罪行,是自首,依法对杜元田减轻处罚。本案退出的财物未随案移送,由扣押机关依法处理。根据被告人戴胜辉、杜元田、刘军良的犯罪事实,犯罪的性质、情节及对社会的危害程度,根据相关的法律规定,依法作出上述判决。

  案例注解

该案例涉及单位犯罪及国家工作人员的认定问题。刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。刑法第三十一条规定单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。该两条法律对单位犯罪的定义及该如何处罚作出了明确的规定,但是在现实中独资、私营企业的收入大多都归企业主所有,且在对犯罪人员的刑事责任处罚中,个人犯罪比单位犯罪相对较轻,因对是否属单位犯罪还是个人犯罪的证据取证相对较难,故在涉及相关犯罪中,不少个人犯罪在案发后都归责于单位犯罪,但检察院又只是以自然人犯罪起诉,故对犯罪单位的财产刑不能真正处罚到位。

  本案中,杜元田作为玉林翔合公司的法定代表人、总经理,又在经得玉林彤合公司的法定代表人和董事长李先雄的同意后,其分别以玉林翔合公司和玉林彤合公司的名义为他人虚开增值税专用发票,违法所得亦归该二公司所有,因此本案符合单位犯罪的构成特征,是单位犯罪。杜元田作为玉林翔合公司的直接负责主管人员和玉林彤合公司的直接责任人员,依法应当承担刑事法律责任。在本案中,杜元田犯罪所得归于单位所有,法院建议检察院对犯罪单位补充起诉,检察院仍以自然人犯罪起诉,法院在裁判中只能援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,而不能对犯罪单位玉林翔合公司和玉林彤合公司作出财产刑罚,这不能不说是法律的缺失。

  刑法第九十三条规定的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员,包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。在这里,重点要把握的是“其他依照法律从事公务的人员”,对于该“人员”,在村民委员会等村基层组织人员中往往涉及较多。“公务”一般特指涉及政府政务的工作,不论从事公务的人员是否有公职,只要其接受委派从事政府政务工作,当在工作中出现违法问题,则其身份均应按“公职人员”来处置。“委派”,即委任、派遣,其形式多种多样,既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推荐、批准,也可以是事后的认可、同意、批准等。

  根据2011年11月26日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定:经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。本案中,玉柴专汽公司属国有公司,且戴胜辉是由国有公司广西玉柴集团推荐担任玉柴专汽公司副总经理,故认定戴胜辉符合刑法第九十三条规定的“国家工作人员”。 但在这里要注意的是,国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论①。司法实践中,不能仅因涉案人员的职务是经混合所有制单位的有关组织机构选举、聘任、决定,就简单地认定其不属于受委派从事公务的国家工作人员,关键要看国有单位在其出任相关职务过程中是否行使了相应的人事决定权。

  对受委托管理、经营国有财产的人员,其利用职务便利以各种手段非法占有单位财物,不要求必须明知是“国有财物”而占有才构成贪污罪,只要行为人知道其非法占有的是其管理、经营的单位的“公物”,而不是自己或者其他个人的财产,则均应认定构成贪污罪。在司法实践中,有一种比较特殊的情况,即行为人是通过伪造国家机关公文、证件等方式担任相应的国家工作人员职务的。对以该类人员该是以贪污罪还是职务侵占罪处罚?笔者认为,这类人员的职务虽然是通过非法手段获取的,但是在任职之后,所从事的也是公务。因此,如果行为人在担任有关职务期间,又利用职务便利实施侵占本单位财物等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪等追究刑事责任,实施数罪并罚②。

  注释:

  ①《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》2003年11月13日法[2003]167号。

  ②《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》2004年3月30日。
来源:博白法院
责任编辑:刘晓